评“方林富炒货店案”一审判决
因在广告中使用绝对化用语而被市场监管部门罚款20万元的杭州“方林富炒货店案”，这两年来在广告执法系统内引发的关注度即便不能算是“绝后”，但“空前”应该是算的上了。2018年5月23日，杭州市西湖区法院对该行政处罚及随后的行政复议引发的行政诉讼案作出了一审判决。笔者也一直很关注这个案件的进展，虽然这个判决还不一定就是生效判决（当事人还有权上诉），但是也反映出了司法机关对涉广告法“绝对化用语”行政处罚案的一些立场和态度，值得予以重视。这里先谈几点个人的粗浅认识，共大家批评。
一、案件的法律背景
新修订的《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）于2015年9月1日起正式施行，社会各界尤其是企业和市场监管部门（原工商部门）对新修订的广告法格外关注，该法甚至被称为“有史以来最严厉的广告法”。尤其是有关绝对化用语的规定，格外引人注意，即新广告法第九条第（三）项的规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。这并不是修订
后的广告法新增加的内容，而是原广告法中就有的内容，之所以会引起关注，是因为与原广告法相比，新广告法对绝对化用语的法律责任明显加重了。按新广告法第五十七的规定，绝对化用语的行政法律责任是“由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照”，行政处罚的最低限就是20万元，且不与广告费用挂钩。而原广告法的处罚仅是“广告费用一倍以上五倍以下的罚款”。
二、案件的事实起因
杭州方林富炒货店（本行政诉讼案的原告）是个体工商户，由方林富和其妻子共同经营，主要卖炒栗子、山核桃、瓜子等炒货。2015年11月初，杭州市西湖区市场监督管理局（本行政诉讼案被告）接到群众举报，称该炒货店存在违反广告法的行为。工作人员遂对该店铺进行了调查，发现在原告经营场所西侧墙上有两块印有“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富杭州最优秀的炒货店”内容的广告；在经营场所西侧柱子有一块上印有“杭州最优炒货店”字样的广告牌；在其经营场所展示柜内有两块手写的商品介绍板,上面分别写有“中国最好最优品质荔枝干”和“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”
内容,在展示柜外侧的下部贴有一块广告,上面写有“本店的栗子,不仅是中国最好吃的,也是世界上最高端的栗子”；对外销售栗子所使用的包装袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特色炒货店铺”字样。该局认为,原告在其经营场所内外及包装袋上发布广告,并使用“最好”、“最优”、“最香”、“最特色”、“最高端”等绝对化宣传用语,违反了《广告法》第九条第(三)项规定,根据《广告法》第五十七条第(一)项、《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条的规定,经研究,依法从轻处罚, 于2016年3月22日作出(杭西)市管罚处字[2015]534号《行政处罚决定书》:责令原告停止发布使用绝对化用语的广告,并处罚款20万元,上缴国库。原告不服,向杭州市市场监督管理局（本行政诉讼案被告）申请行政复议。杭州市市场监督管理局于2016年8月10日作出(杭)市管复决字[2016]139号《行政复议决定书》维持了处罚决定。原告不服，向杭州市西湖区人民法院提起了行政诉讼。
三、如何看待市场监管局的处罚
“方林富炒货店行政处罚案”发生在新广告法实施刚刚刚两个月，虽不一定是新广告法实施后的第一起绝对化用语案，但是确确实实是第一起引发社会关注度最高的绝对化用语案。当时舆论一片哗然，一方面因为被处罚对象是个体经营户，属于人们印象中的“小本经营”，
获得了公众的普遍同情；另一方面，舆论普遍认为市场监管部门“太任性”，甚至“蛮横”。
其实，当时市场监管部门之所以坚持处罚20万元，与执法者的任性和蛮横没有太大关系。由于是新广告法实施后引发社会公众极大关注的一个案件，执法机关对此案反而表现出了极大的谨慎。谨慎至少表现在三个方面：一是调查取证格外仔细，而且组织了严密的听证程序；二是对如何进行处罚，曾在内部向上级进行了汇报和请示；三是选择了行政责任中的最低限处罚。
市场监督管理局之所以没有在最低限20万元以下进行处罚，一方面是因为新修订的广告法刚刚实施，在没有明确法律依据的前提下突破最低限度，在20万元以下罚款可能有违依法行政原则。更为重要的是，当时执法部门对于广告法与行政处罚法的关系在认识上发生了重大分歧。归纳起来有三种观点：一种观点认为，行政处罚法与广告法在行政处罚案件中是一般法与特别法的关系，广告法是行政处罚的特别法，根据特别法优于一般法的原则，在广告执法中应当适用广告法，而不应适用行政处罚法；另一种观点则认为，行政处罚法与广告法在行政处罚案件中是新法与旧法的关系，行政处罚法是2009年修订的（注：2017年又有一次修订）属于旧法，而广告法是2015年修订的，属于新法，根据新法优于旧法的
原则，在广告执法中应当适用广告法，而不适用行政处罚法；第三种观点认为，行政处罚法与广告法在行政处罚案件中应当是上位法与下位法的关系，因为行政处罚法是由全国人大表决通过的，且对行政处罚做了共性的规定；而广告法是由全国人大常委会通过的，应当属于行政处罚法的下位法，因此，广告法执法中可以适用行政处罚法。而行政处罚法第二十七条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。对于广告中的绝对化用语案件，如果符合行政处罚法第二十七条规定的从轻或减轻处罚条件的，可以在最低限20万元之下进行处罚。
由于新广告法刚刚实施，加上存在上述认识上的重大分歧，尽管第三种观点在学理上更占优势，但是作为基层执法机关，从慎重的角度考虑，在没有权威机关表态之前，谁也不敢轻易突破新广告法规定的下限去冒险。这确实是当时基层工商部门普遍存在的一种心态。由于行政处罚不具有终局效力，而司法裁判才具有终局的效力，当时工商基层执法部门特别希望司法机关能站出来“予以表态”。但是基于司法的被动性，在没有出现具体案件之前，
司法机关是不可能主动介入并表态的。正是在这样的大背景下，尽管舆论几乎一边倒的同情方林富，但是执法部门最终还是选择了20万元的行政处罚。这其实不是什么任性和蛮横的表现，恰恰是谨慎的表现，这也是基层执法常常面临的现实和无奈，即“有权表态的机关不表态，而无权表态的机关又必须执法”。可以说，从作出处罚之日起，市场监管部门就做好了准备诉讼的心理准备，而且不担心败诉，因为执法者需要的是司法机关的一个可以指导未来执法的“理由”。
四、一审判决的积极意义
这个“皮球”踢到法院，在公众的高度关注下，司法机关也是非常谨慎的。根据我国行政诉讼法的规定，人民法院应当在立案之日起六个月内作出第一审判决。原告是2016年8月19日提起行政诉讼的，法院于8月26日正式立案，11月2日公开开庭审理了此案，但是直到2018年5月23日才做出判决，从判决书中可知，该案件经过了浙江省高级人民法院院长批准延长了审限。这样一个案情并不算复杂的案件，竟然审理期限长达20多个月。可见司法机关对待此案也是极其谨慎的。
从一审判决中司法机关的立场和态度来看，笔者认为对市场监管部门今后执法具有以下几
个方面的积极意义：
一是以司法判决的形式明确了行政处罚法与广告法的关系。即行政处罚法与广告法在行政处罚案件中是原则与具体的关系，广告法中有明确规定的适应广告法，广告法中没有具体规定的，可以适用行政处罚法，两者要结合适用。正如判决书所言“罚款是行政处罚的种类之一，对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《中华人民共和国行政处罚法》的规定。”
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