***江门*中级人民法院
民 事 判 决 书
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上诉人（原审被告）：************，住所地：******。
法定代表人：***，董事长。
委托诉讼代理人：***，***********律师。
委托诉讼代理人：**，***********律师。
被上诉人（原审原告）：***，*，**********出生，**，住******。
原审被告：**************，住所地：******。
法定代表人：***，执行董事。
委托诉讼代理人：***，*********律师。
委托诉讼代理人：***，*********实习律师。
原审被告：***，*，*********出生，**，住*********。
上诉人************（以下简称****）因与被上诉人***及原审被告**************（以下简称****）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服******人民法院***********民事判决，向**提起上诉。**立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
****上诉请求：1.撤销***********民事判决第二项；2.驳回***对****的全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费由***承担。事实和**：一、《***高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》[***（2017）151号]第22条规定，挂靠人以自己**对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。***受****指定以******承接涉案工程，自行与***签订分包合同并进行结算。***与***形成劳务分包合同关系，与****无合同关系，***应自行承担付款责任。二、挂靠人与被挂靠人对外承担的责任形式分为连带责任和合同相对方单方责任。如果挂靠人存在表见代理或职务行为，则应当承担连带责任；如果挂靠人以自己的**对外签订合同，则权利义务应由其本人承受，不应溯及基础挂靠关系。***高级人民法院《关于全省民事审判工作会议纪要》（***[2012]240号）第16条规定，借用资质的实际施工人以自
己的**独立向第三人购买建筑材料的，出借资质方无需承担民事责任。***明知***挂靠****施工，施工过程受***管理，与***结算，不属于职务行为及表见代理。三、因****未按约定向***支付工程款，****在未获挂靠费**的情况下，已出借300多万元给***支付工人工资。四、****在现场设立施工单位标识及安排**经理配合检查系应政府部门管理**，不代表****与***形成合同关系。***明知***挂靠****施工，施工单位标识无误导性。因此，****无需对***的债务承担连带清偿责任。
***辩称：一审判决应予维持。
****辩称：****为收取挂靠费，出借资质给***使用，同意以其**承揽工程，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，自愿承担***挂靠的风险，符合民事权利义务相一致的原则。****疏于监督管理，导致工程至今未竣工，应对***拖欠的工程款承担连带清偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
***辩称：****严重拖欠工程款导致***无法支付工人工资，同意****的上诉意见。
***向一审法院起诉请求：1.判令***、****、****支付拖欠的工程款270000元；2.本案受理费由***、****、****承担。
一审法院认定事实：****系位于***××路××期、第二期**发包人，****系**总承包人，***挂靠****施工，并与****于**********签订《***某1庭建设施工合同书》及于*********签订《开平某1庭建设工程施工合同书补充协议》，上述合同载明****为当事人，但****未签章，均为***与****签订。
*******，***将某1庭二期防水补漏工程分包给***承包施工，双方没有签订书面合同，口头约定防水工程的单价按平方计算；裂缝补漏工程的单价按米计算，防水是20元/平方米，裂缝是120元/米。涉案工程施工地点是某1庭二期，施工范围包括二期地下室铺防水卷材、挡土墙、裂缝处理（其中有部分是地下室顶板）。***于*********组织人员进场施工。实际施工过程中，***还将电房防水、门楼防水、售楼部防水交由***实际承包施工。***在二期地下室底板铺防水卷材，顶板出现裂缝用灌浆进行修复，配电房是铺设防水卷材，售楼部、门楼做聚氨脂，挡土墙铺设防水卷材，施工至*********左右，***完成施工后由现场管理人员***进行验收制作工程量结算单，并与***进行确认，经双方结算，防水补漏款合共311081元，***明确按310000元主张工程款。*******，***支付工程款40000元给***。**********，***出具《某1庭防水工程结清算单》交***收执，***确认截止**********，还欠***施工班组工人工资270000元。此后，***未向***支付工程款，***追讨无果，遂提起本案诉讼。
***与****均确认涉案某1庭**系***挂靠****承包施工，双方签订挂靠协议，约定***需向****支付挂靠费。***主张进场施工时知悉某1庭**开发商是****，总承包方是****，***挂靠****承建。***已支付的40000元工程款，系****受***委托通过其公司账户支付给***。此外，涉案某1庭******有****为****的标识，****派驻**经理、安全管理员、质量监督员在****监督管理。
另查明：****已就涉案某1庭开发**的工程款结算问题向一审法院提起诉讼，案号为***********。该案查明，***出具债权转让声明书，将其施工某1庭**对****享有的所有债权转让给****，****据此请求****支付工程款44225126.07元及逾期付款利息。一审法院依法追加***为第三人参加诉讼。****反诉请求：1、***向****返还超额支付的工程款8718856.97元、赔偿工程修复费用300万元、因工程修复导致误工损失200万元、商誉及销售损失500万元、工程质量鉴定费用93000元、律师费200000元、工程逾期违约金7731024元；2、****对前述债务承担连带赔偿责任。该案仍在一审法院审理中。
一审法院认为：****系***××路××期、第二期**的发包方，***挂靠****承包施工，随后将其中的防水补漏工程分包给***施工。***施工后，双方因工程款产生纠纷，本案案由应为建设工
程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，涉案建设工程合同签订、施工、交付使用等行为均发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。
经查，***不具备建筑工程劳务作业的资质，根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称建设工程施工合同司法解释一）第一条的规定，承包人未取得***或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。***与***签订的建设工程合同因违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属无效合同。但鉴于***已实际完成施工，工程已移交使用，双方亦已对工程款进行结算，***没有就工程质量提出异议，根据建设工程施工合同司法解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，***有权*****支付工程价款。***和***确认涉案防
水补漏工程总价款为******元，***已支付*****元，仍拖欠工程款******元，一审法院予以确认，***应承担付款责任。

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