2023年12月30日发(作者：郜恭)
陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
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上诉人（原审被告）：马志光，*，汉族，住陕西省咸阳市秦都区。
被上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司，住所地北京市大兴区。
法定代表人：刘鹏，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王艳，山东昌平律师事务所律师。
上诉人马志光因与被上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞润兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院***********民事判决，向本院提起上诉。本院2022年4月18日立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人马志光的上诉请求：1．撤销咸阳市中级人民法院***********民事判决第一项、第二项，发回重审或依法改判；2．本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一审开庭时柏瑞润兴公司及代理人没有一个人出庭。我方认为一审法院在证人已到庭，却不做调查，不以事实为根据的情况下作出了对其不利的判决，有失公平，适用法律不当。
柏瑞公司提交书面答辩意见称，1．根据国家企业信用信息公示系统查询到的信息所得，咸阳市渭城区XX店的成立时间为2020年6月24日，但此前店铺一直处于无照经营的状态；2．根据公证书上的照片可知，其店铺招牌以及代金券上亦标注着马志光的
联系方式，由此可见，此店铺的经营者为马志光。在此案之前，我公司以咸阳市渭城区XX店为被告向咸阳市中级人民法院起诉过一次，马志光法庭上辩称销售涉案侵权产品的行为是自己的个人行为，与个体工商户无关。在本案中马志光又改变说法，辩称自己不是侵权人，前后说法矛盾。3、根据此案的传票可知，一审开庭时间恰逢陕西疫情期间，为了安全起见，我公司向法院申请了网络开庭，马志光所说柏瑞润兴公司及代理人没有出庭的情况不属实。3．一审法官在查清本案事实的基础上依据法律规定作出了一审判决书，不能因为法官没有采信证人的证言，就否认本案的基础事实，认为法官作出的判决有失公平。综上，原审法院认定事实正确，证据充分，适用法律正确，请贵院驳回马志光的上诉请求。
柏瑞润兴公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令马志光立即停止销售标注“subamreo”“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样及“”标识的地漏；2、请求判令马志光赔偿柏瑞润兴公司经济损失及合理维权开支共计人民币5万元整；3、本案诉讼费由马志光承担。
一审法院认定事实：2008年3月28日，李润凡经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第4711685号“Submarine潜水艇”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2018年3月27日，后续展至2028年3月27日。2008年6月14日，经国家商标局核准，李润凡该注册商标转让给北京润德鸿图科技发展有限公司（以下简称润德公司），后该公司于2018年3
月27日又转让给本案柏瑞润兴公司。2010年3月28日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第6380388号“”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2020年3月27日，后续展至2030年3月27日。2018年3月27日，经国家商标局核准，润德公司将该商标转让给本案柏瑞润兴公司。2015年10月7日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第15192947号“潜水艇”商标，核定使用商品为水管龙头、管道（卫生设备部件）、冲水槽、抽水马桶、洗涤槽、太阳能热水器、地漏、浴室装置、水冲洗设备、水净化装置等，有效期至2025年10月6日。2018年3月27日，经国家商标局核准，润德公司将该商标转让给本案柏瑞润兴公司。柏瑞润兴公司委托济南市莱芜区XX中心（申请人）向山东省济南市XX城公证处申请证据保全。2020年6月3日，在公证员张秀萍、公证人员吕雯雯的监督下，申请人的委托代理人王守贞以普通消费者的名义来到陕西省咸阳市渭城区XX路XX街商铺（XX城XX市场XX街XX户）的“立邦三强腻子粉”店铺，王守贞在该店铺内购买了包装盒标有“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样的地漏两个，在用支付宝付款后当场取得该店出具的代金券一张及《收款收据》一张。王守贞对该店铺外景拍摄照片一张，并对支付宝付款页面截取图片一张。公证员对被控侵权产品进行了封存。公证处于同年7月2日出具了（2020）XX城XX号《公证书》。一审庭审中，当庭拆封公证处封存的被控侵权产品，对商品上的标识与柏瑞润兴公司主张权利的注册商标进行了
比对。被控侵权产品的外观为两个以红、黑色为主色调正方体纸制包装盒，内分别装地漏一个，其中外包装盒盖上正中间均印有“”图形，其下方标注“subamreo”字样，产品上标有“”标识，其上无生产日期、产品合格证，标有“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样。
一审法院认为，柏瑞润兴公司系第4711685号“Submarine潜水艇”、第6380388号“”、第15192947号“潜水艇”等系列商标的商标专用权人。该三项商标均在有效期内，故其注册商标专用权应受到法律保护。马志光称其在柏瑞润兴公司取证期间并非实际经营者，实际经营者另有其人的抗辩，首先，将柏瑞润兴公司证据中的门头照片和马志光举证的门头照片进行对比，虽门头进行了变动，但周边建筑、环境基本一致，能够确定系同一商铺；其次，柏瑞润兴公司取证中的代金券上的电话号码亦是马志光的号码；第三，马志光称柏瑞润兴公司取证期间并非自己实际经营，虽提交了证人证明，但该证据属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据，因此该证据不具有证明力，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，马志光应承担举证不利的后果，故一审法院对马志光的抗辩不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相
同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”本案中，马志光销售的被控侵权商品的商标标识与柏瑞润兴公司的注册商标均是用于同一种商品—地漏上；且经比对，被控侵权产品外包装盒上使用的“”、“”、“subamreo”标识，与柏瑞润兴公司的注册商标第6380388号“”外部轮廓基本一致，仅是在构成元素及字母的拼写上有细微差别，与柏瑞润兴公司注册的第4711685号“Submarine潜水艇”字母拼写上有细微差别，该标识普通消费者施以一般的注意义务，容易产生混淆，误认是柏瑞润兴公司出产的地漏从而购买，被控侵权产品使用标识与柏瑞润兴公司注册商标构成实质性相似，构成对柏瑞润兴公司商标专用权的侵犯。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯商标专用权。马志光销售该侵犯柏瑞润兴公司注册商标专用权的产品，其行为构成侵权。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定了承担民事责任的方式包括停止侵害及赔偿损失。本案中，马志光侵犯了柏瑞润兴公司享有的第4711685号“Submarine潜水艇”、第6380388号“”、第15192947号“潜水艇”注册商标专用权，应按照上述法律规定承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因被控侵权产品标识的生产厂家虚构、无产品质量检验合格证明、无生产日期，属“三无”产品，不符合产品质量要求，因此，马志光仍应承担赔偿责任。至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，柏瑞润兴公司因马志光侵权行为所受实际损失及马志光侵权获利均
不明，也不能参照许可使用费来确定赔偿数额，因此，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、马志光侵权行为性质、规模和持续时间等因素，确定由马志光赔偿柏瑞润兴公司经济损失及维权合理费用9500元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、马志光于本判决生效之日起立即停止销售侵犯柏瑞润兴公司第4711685号、第6380388号、第15192947号注册商标专用权的商品；二、马志光于本判决生效之日起十日内赔偿柏瑞润兴公司经济损失及维权合理开支共计9500元；三、驳回柏瑞润兴公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由柏瑞润兴公司负担900元，由马志光负担150元。
本案二审审理期间，双方当事人均没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，柏瑞润兴公司提供的公证书记载了马志光销售被控侵权产品的经过，经比对，涉案侵权产品及其包装上所使用的标识，均与柏瑞润兴公司主张的注册商标构成近似，该侵权标识与柏瑞润兴公司的注册商标均用于同种类商品上，易使消费者误以为是柏瑞润兴公司生产的商品，造成混淆，构成对柏瑞润兴公司商标专用权的侵犯，故一审法院认定马志光侵犯柏瑞润兴公司注册商标专用权正确。马志光作为销售者，应当对其销售产品的质量、来源负有审慎的注意义务，然其所售涉案产品属于“三
无”产品，难谓尽到合理的注意义务，主观上存在过错，一审法院判令其承担赔偿责任并无不当。至于赔偿数额，柏瑞润兴公司未提供证据证明因马志光的侵权行为给其造成的具体损失、马志光因侵权行为所获得的收益及其为制止侵权行为所支出的合理费用，一审法院考虑涉案商标的知名度、侵权行为性质、马志光的经营范围、被控侵权产品售价等因素，酌情确定赔偿数额为9500元（含合理开支），在自由裁量权范围内，并无不当。
综上，马志光的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由马志光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓晖
审 判 员 吴 娜
审 判 员 黄宸瑞
二〇二二年六月二十二日
法官助理 罗红涛
书 记 员 张 涛
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